民事糾紛調(diào)解前置程序的客觀基礎(chǔ)與制度構(gòu)建
一、調(diào)解前置程序的基本內(nèi)涵
(一)“調(diào)解前置”的概念
為了方便對“調(diào)解前置”進行清晰的界定，本文以訴訟是否開始（即是否立案）為時間界限，將調(diào)解分為“訴前調(diào)解”和“訴中調(diào)解”兩個部分?！霸V中調(diào)解”是指從訴訟開始（即立案）之后一直到判決下達之前的調(diào)解，而“訴前調(diào)解”則是指訴訟開始（即立案）之前的調(diào)解。當(dāng)然，這種劃分無論在理論上和實踐中都有不同的表述。例如，從理論上講，北大的傅郁林教授將“起訴之后、立案之前的調(diào)解”稱為“訴前調(diào)解”。而在實踐中法院的各種試點中，一般也認(rèn)為，“訴前調(diào)解”就是指《民事訴訟法》第122條所規(guī)定的“先行調(diào)解”，時間節(jié)點即是從“起訴之后”至“立案之前”。筆者認(rèn)為，這些對于“訴前調(diào)解”的解讀，都是以法院為主導(dǎo)這一前提作出的，從某種意義相來講，具有司法性質(zhì)，仍屬于法院訴訟調(diào)解的范疇，至少也具有準(zhǔn)訴訟調(diào)解的性質(zhì)。
而本文所指的“訴前調(diào)解”則完全是與訴訟調(diào)解相分離的一種非訴訟調(diào)解，是一種將“調(diào)解”程序增設(shè)在訴訟之前的必經(jīng)程序，即對于某些類型的民事糾紛，不經(jīng)過“訴前調(diào)解”程序，不得進入訴訟程序。本文將之稱為“調(diào)解前置”程序。因此，所謂“調(diào)解前置”，就是將“調(diào)解”程序置于“訴訟”程序之前，而且是通過立法明確規(guī)定，對于特定類型的民事糾紛，當(dāng)事人在向法院起訴之前，必須經(jīng)適格的調(diào)解機構(gòu)進行調(diào)解，未經(jīng)調(diào)解的，當(dāng)事人無權(quán)提起民事訴訟。究其實質(zhì)，“調(diào)解前置”是對當(dāng)事人的訴權(quán)設(shè)立的一種限制，當(dāng)事人只有經(jīng)過調(diào)解程序之后才擁有訴權(quán)，否則，法院不予受理。通俗一點講，這類似于我國勞動糾紛案件的仲裁前置程序。
(二)“調(diào)解前置”的性質(zhì)
1.法定性
“調(diào)解前置”程序必須由法律進行規(guī)定。從本質(zhì)上來說，“調(diào)解前置”是對當(dāng)事人的訴權(quán)設(shè)立的一種限制，而法院無權(quán)以任何名義削弱甚至剝奪當(dāng)事人的訴權(quán)。即便其初衷是為了發(fā)揮多元化糾紛解決機制的社會解紛作用，或者是為當(dāng)事人增設(shè)一種糾紛解決的途徑，“調(diào)解前置”程序的規(guī)定也只能由法律作出。因此，有學(xué)者將“調(diào)解前置程序”界定為“法院將尚未立案的特定類型糾紛委派給相應(yīng)特邀調(diào)解員或特邀調(diào)解組織進行調(diào)解的制度”，筆者并不認(rèn)同。“調(diào)解前置”程序應(yīng)是法定的規(guī)范，而不是法院的行為。
2.前置性
“調(diào)解前置”，顧名思義，就是將“調(diào)解”程序置于“訴訟”程序之前。因此，前置性是其重要特點。前置性使得調(diào)解成為案件提起訴訟的必經(jīng)前置程序，也使得當(dāng)事人喪失“或調(diào)或訴”的選擇權(quán)。
3.強制性
“調(diào)解前置”既然是必經(jīng)程序，當(dāng)然就少不了強制性的體現(xiàn)。即不經(jīng)過“訴前調(diào)解”程序，不得進入訴訟程序。在這一特性下，當(dāng)事人并不具備“或調(diào)或訴”的選擇權(quán)。這貌似與法院調(diào)解的自愿性產(chǎn)生了沖突，甚至涉嫌剝奪或限制了當(dāng)事人的訴權(quán)，但實際上，只不過推遲了當(dāng)事人的訴權(quán)行使期限，當(dāng)事人的訴權(quán)并不會歸于消滅。因此，這種“調(diào)解前置”程序的強制性，只是一種程序啟動上的強制，不意味著在實體上強制當(dāng)事人必須達成調(diào)解協(xié)議。
4.非訴性
“調(diào)解前置”程序中法定的“經(jīng)適格的調(diào)解機構(gòu)進行調(diào)解”的規(guī)定完全將法院隔離在外，甚至排除法院的“委派”、“委托”的介入行為，是一種非訴訟調(diào)解，具有非訴性質(zhì)。
二、“調(diào)解前置”與相關(guān)調(diào)解制度的區(qū)別
(一)對我國當(dāng)前相關(guān)調(diào)解制度的梳理
1.關(guān)于“先行調(diào)解”的相關(guān)規(guī)定
關(guān)于“先行調(diào)解”的相關(guān)規(guī)定主要有兩個，一個是2003年9月10日最高院于頒布的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》（以下簡稱《簡易程序規(guī)定》）第14條，一個是2012年修訂的《民事訴訟法》第122條。
2.關(guān)于“委托調(diào)解”、“委派調(diào)解”、“協(xié)助調(diào)解”、“特邀調(diào)解”和“調(diào)解前置”的相關(guān)規(guī)定
關(guān)于“委托調(diào)解”、“委派調(diào)解”、“協(xié)助調(diào)解”、“特邀調(diào)解”和“調(diào)解前置”的相關(guān)規(guī)定涉及到的較多，主要有：最高院于2004年9月，頒布的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《調(diào)解規(guī)定》）第3條，最高院于2009年7月頒布的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接矛盾解決機制的若干意見》（以下簡稱《銜接意見》）第14條，最高人民法院2010年6月7日頒布的《關(guān)于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》（以下簡稱《調(diào)解優(yōu)先意見》）第11條，最高院于2016年6月28日頒布的《關(guān)于人民法院特邀調(diào)解的規(guī)定》（以下簡稱《特邀調(diào)解規(guī)定》）第1條和第11條，最高院于2016年6月28日頒布的《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》（以下簡稱《多元化糾紛解決機制改革的意見》）第27條。
(二)“調(diào)解前置”與“先行調(diào)解”、“委托調(diào)解”、“協(xié)助調(diào)解”、“委派調(diào)解”和“特邀調(diào)解”制度等之間的區(qū)別
從以上對我國調(diào)解的相關(guān)規(guī)定的梳理中可以看出，從時間順序來看，最早出現(xiàn)的是最高人民法院在2003年9月10日頒布的《簡易程序規(guī)定》第14條中規(guī)定的“先行調(diào)解”。為了貫徹落實這一制度，最高人民法院分別在2004年9月的《調(diào)解規(guī)定》和2009年7月的《銜接意見》中引入了“委托調(diào)解”和“委派調(diào)解”的新機制，更是在2010年6月7日的《調(diào)解優(yōu)先意見》中大張旗鼓地表明了“調(diào)解優(yōu)先”的理念，并著重提出了“委托調(diào)解”和“協(xié)助調(diào)解”這兩種在調(diào)解中引入社會力量的機制，以“委托”或“邀請”社會力量介入的方式協(xié)助人民法院進行調(diào)解。2012年，“先行調(diào)解”在新的《民事訴訟法》中得到了立法的確認(rèn)，如何落實“先行調(diào)解”就更加成為一個“重要而又現(xiàn)實”的問題，于是，對“委托調(diào)解”制度進一步進行創(chuàng)新和細(xì)化的“特邀調(diào)解”應(yīng)運而生。最高人民法院于2016年6月28日頒布了《特邀調(diào)解規(guī)定》，為“先行調(diào)解”制度提出了“特邀調(diào)解”的落實機制。依據(jù)《特邀調(diào)解規(guī)定》第1條對“特邀調(diào)解”的定義，“特邀調(diào)解”分為“委派調(diào)解”和“委托調(diào)解”兩種：法院立案前的特邀調(diào)解組織或者調(diào)解員的調(diào)解，叫做“委派調(diào)解”；法院立案后的特邀調(diào)解組織或者調(diào)解員的調(diào)解，則叫做“委托調(diào)解”。從性質(zhì)上來講，“委派調(diào)解”屬于訴訟前的調(diào)解，即非訴調(diào)解；而“委托調(diào)解”發(fā)生在立案后，屬于訴訟調(diào)解。然而，實際上，在實踐中很多法院根本就不了解“委派調(diào)解”和“委托調(diào)解”在性質(zhì)上有什么區(qū)別，而統(tǒng)統(tǒng)將之稱為“訴前調(diào)解”。而如前所述，這種“訴前調(diào)解”其實就是對“先行調(diào)解”的一種實踐解讀，多以“委托調(diào)解”的模式表現(xiàn)出來。雖然這種“委托調(diào)解”既不完全等同于人民調(diào)解等非訴訟調(diào)解，也不完全等同于法院訴訟調(diào)解，但因為法院至少會參與其中具有“委派”或“委托”的媒介作用，甚至有時會處于主導(dǎo)地位，依照李浩教授主張依法院介入的程度來定性委托調(diào)解的觀點，其至少應(yīng)被定性為一種“準(zhǔn)司法性質(zhì)”的調(diào)解制度。
回到立法上設(shè)置的“先行調(diào)解”制度，我們必須看到，由于羞談強制性，因此不能改變當(dāng)事人自愿原則，僅僅是針對程序啟動而言的。理論上是法院針對特定類型的案件必須先啟動調(diào)解程序，如果當(dāng)事人同意調(diào)解，才能從實體上真正啟動調(diào)解，但這種調(diào)解屬于法院調(diào)解的范疇，具有訴訟性質(zhì)；如果當(dāng)事人拒絕調(diào)解的，法院不得堅持調(diào)解，應(yīng)從程序上就結(jié)束調(diào)解。而如前所述，“調(diào)解前置”制度是具備前置性、強制性和非訴性的。兩者顯然有著天壤之別。
三、構(gòu)建調(diào)解前置程序的客觀基礎(chǔ)
(一)與世界潮流相順應(yīng)
調(diào)解前置程序的研究與實踐不是我國特有現(xiàn)象。在國外，不論是英美法系國家還是大陸法系國家，在立法上對“調(diào)解前置”都予以普遍認(rèn)可，并以“強制調(diào)解”的模式立法。
1.英美法系國家
在美國，調(diào)解是最常用的ADR方式之一并已獲得社會認(rèn)可，法院將案件強制交付調(diào)解的做法也得到允許和鼓勵。而且美國通過“強制調(diào)解”的方式來提高調(diào)解的效率并加強公眾對調(diào)解的認(rèn)知，導(dǎo)致公眾普遍認(rèn)為“調(diào)解是法律程序的一部分”。英國的新《民事訴訟規(guī)則》雖未直接使用“強制調(diào)解”的表述，但已經(jīng)確立了民事強制調(diào)解的基本框架，調(diào)解也得到了英國大多數(shù)人的認(rèn)可。在英國，原告拒絕調(diào)解的比例最大僅有17%，被告拒絕調(diào)解的最大比例也只有18%。
2.大陸法系國家
《德國民事訴訟法》第278條第2項規(guī)定，除非已經(jīng)在法院外的調(diào)解機構(gòu)試行過和解或和解協(xié)商明顯無望，否則強制法院在言詞辯論之前加入和解協(xié)商。而日本的強制調(diào)解制度在戰(zhàn)時甚至擴大到民事糾紛幾乎所有的領(lǐng)域。我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《民事訴訟法》也明確規(guī)定了“強制調(diào)解之事件”。
可以看出，不論是英美法系國家還是大陸法系國家以及我國臺灣地區(qū)，都在不同程度推進著民事強制調(diào)解的發(fā)展，并在制度設(shè)計上表現(xiàn)出若干共性。對于反駁“調(diào)解不應(yīng)被強制”的觀點方面，則大體有以下幾種理由：第一，當(dāng)事人只是被強制參與調(diào)解的過程，沒有被強制同意調(diào)解結(jié)果；第二，全球調(diào)解的發(fā)展趨勢似乎已經(jīng)成為一種趨勢，似乎真正的問題就是如何強制。
(二)與歷史傳統(tǒng)相承接
俗話講：“觀今宜鑒古，無古不成今。”一切歷史都是當(dāng)代史，因此，我們應(yīng)當(dāng)“把歷史資料當(dāng)作開啟現(xiàn)代性機制的鑰匙，而不僅僅是作為反思現(xiàn)代性的參照點?！?/span>
調(diào)解前置制度我國自古就有。早在隋唐時期，在“德主刑輔”、“禮法并用”思想的指導(dǎo)下，調(diào)解制度進一步發(fā)展，設(shè)置了里正、村正、坊正，分別負(fù)責(zé)調(diào)解鄉(xiāng)村、郊區(qū)、城區(qū)的民間糾紛，確立了一套比較完備的鄉(xiāng)里調(diào)解組織。民間糾紛，先由里正、村正、坊正調(diào)解，調(diào)解未果，才能到縣衙起訴。直到近代的民國時期，國民政府在1931年1月實施的《民事調(diào)解法》中也規(guī)定：“民事調(diào)解為對民事訴訟事件和部分刑事案件法定的必經(jīng)程序，不經(jīng)調(diào)解程序，不得提起訴訟?！?/span>
正如黃宗智所言：“社會調(diào)解的運行減輕了法庭裁判的負(fù)擔(dān)，也降低了民事糾紛演變?yōu)樵V訟案件的比例”，同時還糾正了民眾一有沖突就告之官府的滋訟惡習(xí)，端正了社會風(fēng)氣。
(三)與前沿理論相契合
1.多元化糾紛解決機制的理念
法諺云：“司法是維護社會公平正義的最后一道防線?！边@恰恰說明司法不是唯一的或最佳的解紛途徑，而可能只是一種可選的和最終的解決途徑，尤其是對于民事糾紛而言，具有多層次的或多元化的訴訟外糾紛解決途徑，當(dāng)民事糾紛沒有可供選擇的其他救濟途徑或當(dāng)事人沒有選擇其他途徑時，由司法承擔(dān)提供救濟的責(zé)任，這是司法最終救濟原則的內(nèi)涵之一。這同時意味著司法不應(yīng)當(dāng)無條件地接納一切沒有經(jīng)過其他救濟途徑的民事糾紛，使社會糾紛的解決過分依賴于法院，正如日本的小島武司教授所指出的：“裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現(xiàn)實的?！?/span>
2.調(diào)審分離的思想
我國立法上一直是以“調(diào)判結(jié)合”作為司法政策來確立的，該政策不但確立了“調(diào)解工作與審判工作一并進行”的基本審判方式，而且將調(diào)解貫穿于民事訴訟的各個階段，使審判與調(diào)解處于一種膠著粘合狀態(tài)，“你中有我，我中有你”，不分彼此，不分先后。這實際上與“調(diào)解前置”制度是大相徑庭的。但近年來，該政策受到各界的詬病，大有大勢已去之趨勢。取而代之的，是“調(diào)審分離”的思想逐漸深入人心，獲得支持。最高人民法院已經(jīng)在《多元化糾紛解決機制改革的意見》第30條中確立了該項制度。從理論上講，當(dāng)法官明明據(jù)有判決武器時，以法官作為調(diào)解主體的調(diào)解行為很難令當(dāng)事人實現(xiàn)實體上的自愿，而對于法官而言，也很容易陷入“久調(diào)不決”式的拖延訴訟狀態(tài)，為“強迫調(diào)解”制造嫌疑、留下口實，玷污調(diào)解的清白名聲。一味追求調(diào)解率、將調(diào)解案件數(shù)作為重要的考量指標(biāo)，確實會使法院和法官在功利意識的驅(qū)使下，不顧當(dāng)事人的訴求與矛盾消化，于是，花樣翻新的“強迫調(diào)解”手段在實踐中不斷花樣翻新：要挾式調(diào)解、蒙騙式調(diào)解、割讓權(quán)利式調(diào)解、疲勞調(diào)解法、拖延調(diào)解法，層出不窮，嚴(yán)重敗壞了調(diào)解的名聲。而實際上，調(diào)解并非僅僅對法院有利，對當(dāng)事人也是有利的，例如：節(jié)約成本。要讓當(dāng)事人接受這種調(diào)解有利的觀念，調(diào)審分離，割裂審判法官與調(diào)解之間的利益關(guān)系是最關(guān)鍵的一步，而“調(diào)解前置”程序無疑可以做到。
(四)與司法實踐相聯(lián)結(jié)
1.我國已有運行良好的類似立法規(guī)定
如前所述，“調(diào)解前置”類似于我國的仲裁前置程序。在我國目前的立法中，對于“勞動爭議”適用仲裁前置程序，是訴訟前的必經(jīng)程序，目前運轉(zhuǎn)良好，已經(jīng)普遍得到認(rèn)可。而且，根據(jù)我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，仲裁機構(gòu)處理爭議時應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解，調(diào)解不成時應(yīng)當(dāng)及時作出裁決，對隨后的裁決不服的，方可繼續(xù)向法院起訴。言外之意，此類情況下調(diào)解是仲裁的必經(jīng)程序，而仲裁又是訴訟的必經(jīng)程序，因此仲裁機構(gòu)的調(diào)解就成為了訴訟的必經(jīng)程序。
2.我國“大調(diào)解機制”下已經(jīng)積累了豐富的調(diào)解經(jīng)驗
過去幾十年，調(diào)解作為一種主要工作方法在民商事訴訟中得到廣泛應(yīng)用。根據(jù)最高人民法院歷年工作報告，從2013年到2017年，人民法院的調(diào)解結(jié)案率在23%到33%間，在推進矛盾糾紛多元化解方面，涌現(xiàn)出了四川“眉山經(jīng)驗”、山東“濰坊經(jīng)驗”、安徽“馬鞍山經(jīng)驗”等一系列值得推廣的調(diào)解經(jīng)驗，調(diào)訴對接制度得到進一步強化，人民調(diào)解的作用得到充分發(fā)揮，隨著司法部律師調(diào)解試點工作的不斷開展，律師調(diào)解制度也不斷得到完善。這些實踐經(jīng)驗的積累都為調(diào)解前置程序的建立打下了良好的基礎(chǔ)。
在行業(yè)調(diào)解方面，濟南市市中區(qū)人民法院針對特定類別的案件推行的“六點對接”制度特別值得借鑒和推廣。所謂“六點對接”制度即要求負(fù)責(zé)勞動爭議案件審理的庭室加強與勞動仲裁部門的主動對接；負(fù)責(zé)保險糾紛案件審理的庭室與各大保險公司主動對接；負(fù)責(zé)交通事故案件審理的庭室與交警部門主動對接；負(fù)責(zé)醫(yī)療事故案件審理的庭室與市醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會和駐區(qū)衛(wèi)生行政管理部門主動對接；負(fù)責(zé)婚姻家庭案件審理的庭室與婦聯(lián)、關(guān)工委等主動對接；負(fù)責(zé)涉及在校學(xué)生案件審理的庭室加強與轄區(qū)學(xué)校主動對接。為妥善化解道路交通事故糾紛，與全市十幾家保險公司合作，創(chuàng)設(shè)“平安保險調(diào)解日”制度，道路交通事故案件調(diào)撤率提升了20個百分點，受害人獲得理賠時間平均縮短了10天。
3.司法確認(rèn)制度建立起了比較完善的“調(diào)”與“訴”的對接機制
所謂司法確認(rèn)制度是指在當(dāng)事人雙方達成自愿調(diào)解意向或協(xié)議后，由當(dāng)事人雙方共同向所在地基層人民法院提出申請，由人民法院審核確認(rèn)并出具賦予強制執(zhí)行效力的司法確認(rèn)文書的制度。司法確認(rèn)制度始于2007年1月定西中院的試點工作，于2009年7月在最高院《銜接意見》中得到全國性司法文件的肯定性提升，至2010年在《人民調(diào)解法》中上升到立法的形式，2011年又獲得專門性司法解釋的支撐，2012年的《民事訴訟法》修改以新增板塊的形式將其上升到基本法的高度，使司法確認(rèn)制度完成了“從實踐到立法”、“從司法解釋到法典”的升華。司法確認(rèn)制度不但實現(xiàn)了“調(diào)”與“訴”的對接，使訴訟與非訴訟有機銜接、相互協(xié)調(diào)、相互支持，而且在矛盾集中的群體性糾紛案件中更是體出了化解矛盾的優(yōu)勢。例如，在“三聯(lián)系列房地產(chǎn)糾紛案件”中，由于涉及購房者人數(shù)眾多，屬于典型的群體性糾紛，經(jīng)過近10年的沉淀，矛盾尖銳復(fù)雜，涉案金額達10多億元，成為影響當(dāng)?shù)厣鐣€(wěn)定的重要因素。通過訴訟方式解決這批糾紛，要先預(yù)交訴訟費用，還有一審、二審和再審程序，訴訟的經(jīng)濟成本和時間成本都是引發(fā)矛盾進一步激化的觸點。在此背景下，濟南市市中區(qū)人民法院在上級法院、區(qū)委政法委、區(qū)司法局的支持和幫助下，大膽適用人民調(diào)解和司法確認(rèn)，僅用短短幾個月的時間就使涉及近千戶、歷時近10年的矛盾糾紛徹底化解。通過三聯(lián)彩石山莊和三聯(lián)錦繡苑兩批群體性司法確認(rèn)的案件，積累了大量處理此類問題的經(jīng)驗，為多元化化解糾紛及繁簡分流工作奠定了基礎(chǔ)。
